4. 형성의 소
형성의 소는 법률관계를 변동시키는 판결을 목적으로 하는 소송이다. 형성의 소는 법률에 명문의
규정으로 허용되는 경우에만 인정하는 것이 원칙이며, 그러한 특별규정 없이 제기된 소는 부적법하다(대법원 1993. 9. 14. 선고
92다35462 판결). 예컨대, 비법인사단의 총회에 절차상의 하자가 있으면 원칙적으로 총회결의무효사유가 된다 할 것이고 따로 총회결의취소의
소를 인정한 법적 근거가 없으므로 임시총회결의의 취소를 구하는 소는 부적법하다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결).
또한 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송도 형성의 소에 해당하는데
이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로, 조합의 이사장이나 이사에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분은 허용될 수
없다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결).
형성의 소에서는 각 근거법규 자체에서 원고적격자와 피고적격자를 정해 놓고 있는 경우가 많고,
법규 자체에서 명시되지 않은 때에도 판례에 의해서 제한되고 있는 경우가 있다. 예컨대, 주주총회결의취소의 소에서 원고적격지가 주주·이사 또는
감사임은 상법 376조에 규정되어 있고, 피고적격자에 관하여는 판례가 회사만으로 제한하고 있다(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425
판결). 또 사해행위취소의 소에서 원고적격자가 채권자임은 민법 406조에 규정되어 있고, 피고적격자에 관하여는 판례가 채무자가 아니라 수익자
또는 전득자로 제한하고 있다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13717 판결). 형성판결은 대세적 효력 때문에 법률관계의 안정을 위하여
명문으로 제소기간까지 한정하여 놓은 경우가 많이 있다(민법 406조 2항, 상법 184조 1항, 376조 1항).
형성의 소는 다시 '실체법상 형성의 소'와 '소송법상 형성의 소' 및 '형식적 형성의 소' 세
가지 종류로 구분할 수 있다.
먼저 '실체법상 형성의 소'는 실체법상의 권리관계의 변동을 구하는 것으로 각종의 가사소송,
회사관계소송 등이 이에 속한다.
다음으로 '소송법상 형성의 소'는 소송법상 법률관계의 변동을 목적으로 하는 것으로서 재심의
소(민소 451조), 준재심의 소(민소 461조), 제권판결에 대한 불복의 소(민소 490조), 중재판정취소의 소(중재법 36조) 및 2002년
개정 민사소송법에서 신설된 정기금판결에 대한 변경의 소[민소 252조, 자세한 설명은 제15장(소의 제기) 95쪽 이하 참조]가 이에 속한다.
또한 통설과 판례가 형성의 소로 보고 있는, 청구에 관한 이의의 소(민집 44조), 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조), 제3자이의의
소(민집 48조) 등 민사집행법상의 이의의 소도 종래 존재하였던 소송법상의 효과를 소멸시키는 것으로서 '소송법상 형성의 소'에 속한다.
마지막으로 '형식적 형성의 소'는 소송사건의 형식을 취하지만 실질은 비송사건인 경우로서
경계확정의 소(대법원 1996. 4. 23 선고
95다54761 판결, 1993. 11. 23. 선고 93다41792 판결), 공유물분할의
소(민법 269조, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결),
법정지상권이 성립된 경우 그 지료를 결정하는 소(민법 366조 단서, 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결), 부(父)를
정하는 소(민법 845조, 가소 27조) 등이 있다.
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